SENTENCIA RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROMOVIDO POR EL FÒRUM PER LA MEMÒRIA DEL PAÍS VALENCIA CONTRA EL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA PARA IMPEDIR LA DESTRUCCIÓN DE LA FOSA COMÚN

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO DOS DE VALENCIA

S E N T E N C I A N º 439 /06

En la ciudad de Valencia a 12 de diciembre del 2006

VISTO, por la Iltma Sra. Magistrada -Juez Estrella Blanes Rodríguez el presente Recurso Contencioso- Administrativo, seguido por los trámites del Procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES Nº 337/06, promovido por FORUM PER LA MEMORIA DEL PAÍS VALENCIÀ, contra la Resolución de fecha 28.4.06 y contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Valencia, en el que han sido partes, la actora representada por el procurador Juan Antonio Ruyiz Martín y asistida por la Letrada Mercé Teodoro i Peris y como demandado el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el procurador Juan Salavert Escalera y asistido por el letrado Juan Gosálvez ; como codemandada SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO SA , representada por la procuradora Mª José Lasala Colomer y asistida por la letrada Francisca Ríos ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; ha dictado la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia, declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida y determinados pronunciamientos

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, codemandada y Ministerio Fiscal, contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitaron se dictara sentencia, desestimando el recurso

TERCERO.- Solicitado recibimiento a prueba, practicada la prueba propuesta y admitida y solicitada vista, celebrada esta, quedaron los autos conclusos, sin más trámite, para dictar sentencia.

CUARTO.- La cuantía del presente recurso resulta indeterminada atendiendo a las reglas establecidas en el articulo 42 y 114 de la LRJCA, por no ser susceptibles de valoración las pretensiones de la recurrente, que resultan la vulneración del derecho al honor y a la investigación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Es objeto de recurso, la vía de hecho, consistente en la ejecución por parte del Ayuntamiento de Valencia de obras de construcción de nichos, en la Sección Séptima del Cementerio General de Valencia y el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia de 28 de abril del 2006, que denegó la paralización de los movimientos y construcción de una nueva trama de nichos en la fosa común del cementerio, donde yacen o han yacido republicanos, ejecutados tras el fin de la guerra civil española, por vulneración del derecho fundamental al honor reconocido en el articulo 18 de la Constitución, vulneración del derecho fundamental a la producción y creación literaria , científica, artística y técnica reconocido en el articulo 20.1.b) de la Constitución y vulneración del derecho fundamental a la igualdad del articulo 14 de la Constitución en relación a la protección del derecho al honor del articulo 18.

SEGUNDO: La recurrente alega en su escrito de demanda, que es una asociación cultural, que tiene como objetivo social, recuperar y divulgar la memoria histórica de todos aquellos que lucharon contra el fascismo, el nazismo y el franquismo en el territorio español, desde el golpe militar del 18 de julio de 1936, hasta la instauración de la democracia, con interés directo y legitimo, por ser contraria la actuación municipal a los objetivos que defiende la asociación y a su objeto social. En cumplimiento de estos objetivos, la recurrente está realizando un trabajo de investigación en el Cementerio de Valencia, a partir de los libros de registro, que han dado a conocer la existencia de cinco fosas colectivas, en las que fueron enterradas 26.300 personas entre el 1 de abril de 1939 y 31 de diciembre del 1945, que la mayoría de las fosas han sido destruidas, total o parcialmente, por construcciones posteriores de nichos, panteones o mausoleos privados, quedando, únicamente sin edificar, con la apariencia externa de un jardín, un cuadrante de la Sección Quinta Derecha y de la Sección Séptima Derecha al completo, en el que se iniciaron las obras de construcción de 1030 nichos, que afectan a los estudios realizados en los cuadrantes tercero y cuarto, por constar en los libros de registro que en estos cuadrantes, fueron enterradas entre el uno de abril de 1939 y el 27 de febrero de 1940 5.039 personas, constando nueve niveles de entierros en profundidad y el hecho de que estas fosas, fueron el lugar de entierro de personas ejecutadas y fallecidas como consecuencia de la represión procedentes de lugares de detención , como la prisión celular , el Monasterio de San Miguel de los reyes , la prisión de mujeres el Convento de Santa Clara y el Manicomio. La recurrente expone que el estudio documental, debe completarse con una investigación forense y arqueológica, que permita determinar la localización de los restos, que puedan existir y que la desaparición de la fosa por su transformación en nichos, impediría realizar la investigación histórica de forma completa y el derecho de los familiares de las victimas a conocer el destino de estos y solicitar eventualmente, su exhumación. Alega la recurrente que el 9 de abril fueron publicados en la prensa noticias referentes a los hechos descubiertos en la investigación y que a los pocos días de esta información pública, la sección séptima, aparecía rodeada de vallas de obra para construir mas de un millar de nichos en esta superficie, que el Forum per la Memòria del País València, presentó escrito dirigido a la Señora Alcaldesa, el día 20 de abril del 2006, ante el Ayuntamiento de Valencia, en el que expuso “que estaba realizando trabajos de documentación e investigación en las Fosas Comunes del Cementerio General de Valencia, conducentes a comprobar, si en las mismas hay enterradas victimas de la represión franquista, para identificar a las personas desaparecidas, por motivos históricos y para identificar y proceder a la exhumación de estas personas para que las familias puedan, si lo estiman oportuno, enterrarlos dignamente, habiendo comprobado que en la Fosa Común Sección 7ª derecha, consta en los libros del Registro General del cementerio, que fueron enterrados en el cuadro 3º , desde el 1 de abril de 1939 al 30 de julio del mismo año 825 personas y en el cuadro 4º desde el 31 de julio de 1939 hasta el 27 de febrero de 1940, alrededor de 3.250 personas, constando los nombres de las personas allí enterradas, como ejecutadas, con nombres y apellidos y otras sin ninguna descripción de su identidad y que habiendo comprobado, que se estaba vallando el perímetro de la fosa, para iniciar obras de construcción de nichos y que estas obras destruirían el hallazgo de los cuerpos enterrados, frustrando la investigación histórica, que se estaba realizando e impidiendo el derecho de las familias a conocer el lugar donde sus familiares están enterrados y poder comprobar su identidad” y que solicitó: “ La paralización de las obras de construcción de nichos en los cuadros 3º y 4º de la Fosa Común, situada en la Sección 7ª Derecha del cementerio General de Valencia”. La administración demandada no contestó a su solicitud.

La demandada alega que los Grupos Socialista y Esquerra Unida -L’Entesa, propusieron una moción al Pleno del Ayuntamiento con la siguiente propuesta de Acuerdo: “1.-Que inmediatamente se paralice y se renuncie a cualquier movimiento o edificación en el terreno que ocupa la fosa común donde yacen o han yacido los republicanos ejecutados, en el Cementerio de Valencia, hasta que concluyan las labores de exhumación, clasificación y estudio de los restos que se pudieran hallar 2.-Que en lugar de esa iniciativa se restituya el recuerdo, de los que allí fueron asesinados con la correspondiente placa o monolito. 3.-Que se proceda a rastrear e identificar otras fosas comunes existentes en el mismo cementerio y que repetidamente son denunciadas por sobrevivientes de la época, dándoles en caso de que aparecieran el tratamiento que reclamamos, para la actual.” Y que el Pleno del Ayuntamiento de Valencia, resolvió en fecha 28 de abril del 2006, “ rechazar la moción conjunta presentada por los Grupos Socialista y Esquerra Unida -L’Entesa, que proponía la paralización de los movimientos y construcción de una nueva trama de nichos en la fosa común del cementerio de Valencia donde yacen o han yacido republicanos ejecutadas tras el fin de la guerra civil española”.

La recurrente considera, que contrariamente a lo manifestado públicamente por el Ayuntamiento de Valencia, si que hay restos húmanos en la Sección Séptima Derecha, por haber salido a la superficie en las obras realizadas restos humanos, tanto en el cuadrante tercero y cuarto, como en el primero y segundo, y haber aparecido en estos últimos cuadrantes, que fueron traslado a un cantera de Sagunto. La recurrente considera, que la actuación del Ayuntamiento, es una vía de hecho del articulo 25 de la LRJCA, que en el proyecto de ejecución de obras en la Sección Séptima, no consta que fuera realizado ningún estudio geotécnico de los terrenos, en los que se llevó a cabo la ejecución de la obra , constando un estudio realizado en un solar de la Avenida de Gaspar Aguilar, y una referencia a la Sección veinte del Cementerio, no consta la justificación de la obra y la propuesta del órgano administrativo, la obra se adjudica directamente y no se justifica con el contrato de adjudicación de los Servicios de inhumación, exhumación vigilancia y mantenimiento del Cementerio a la empresa Servicios y Contratas Prieto SA, por ser este un contrato de servicios, que se convierte en un contrato mixto de obras y servicios, siendo la prestación de mayor importe la de obra, que el procedimiento es ilegal por cuanto de debió llevar a cabo un procedimiento de contratación pública, respecto a la contratación de obras. La recurrente expone, que la resolución dictada el 26 de mayo del 2006, por el Ayuntamiento de Valencia, que acuerda dar prioridad a la construcción de fosas en otras zonas del cementerio, no supone que se haya anulado el Acuerdo de 28.4.06, ni que se haya renunciado a la edificación y urbanización programada, y no elimina la posibilidad de destrucción de la fosa objeto de este procedimiento. Considera la recurrente que la administración se ha apartado de los procedimientos previstos, por haber realizado exhumaciones, sin el procedimiento exigido, no haber comprobado el terreno, donde se iban a realizar las obras y no haber paralizado estas, cuando se puso de relieve la consideración de lugar histórico y la existencia de restos humanos, y nula la adjudicación de las obras, por no existir contrato de obras. La actora invoca la tutela del derecho fundamental al honor, reconocido en el artículo 18 de la Constitución, interpretado conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Acuerdos y Tratados Internacionales, considerando que la destrucción de la fosa común, Sección Séptima cuadrantes tercero y cuarto, por las obras de construcción de 1030 nichos vulneran el derecho al honor individual y colectivo, de una memoria digna, que incluye el respeto a la sepultura de las personas allí enterradas, que fueron victimas de la represión franquista y su identificación, respeto y conservación a perpetuidad, y de todas aquellas personas que sufrieron la represión franquista y defienden la democracia , la justicia, la paz y la libertad como valores y derechos inalienables. Invoca la recurrente, la vulneración del derecho fundamental a la producción y creación literaria científica artística y técnica, reconocida en el artículo 20 de la Constitución, por no impedir la destrucción de la fosa, y el ejercicio del derecho fundamental a la investigación historiográfica y forense, impidiendo las tareas de exhumación, clasificación y estudio de los restos humanos, por medio de la investigación científica y la consideración del espacio ocupado por la fosa, como un lugar histórico y zona arqueológica, de acuerdo con la Ley de Patrimonio Cultural Valenciano y el interés histórico de los cementerios. Por ultimo, la recurrente considera igualmente vulnerado el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, en relación con derecho al honor del articulo 18, por haber atendido el Ayuntamiento de Valencia, en una ocasión anterior, la petición de una Federación de Comunidades Israelitas de España, de dejar en el mismo lugar o trasladar a un cementerio judío los restos de 90 personas de religión judía, descubiertos durante la realización de unas obras, en la edificación de un solar, acordando el Ayuntamiento y la comunidad israelita, el traslado de los restos a un cementerio judío de Barcelona . En el suplico de la demanda la recurrente solicita:

A).- El cese definitivo de la vía de hecho, en tanto que se opone al derecho fundamental al honor, a la investigación científica y a la igualdad de acuerdo con los tratados internacionales.

B)-Se declare contrarias a derecho la resolución de 28.4.06 por vulneración de los derechos fundamentales invocados y se condene a la administración demandada a la adopción de las medidas de:

1.- Que el Ayuntamiento de Valencia, renuncie a la edificación de nichos, edificaciones y movimientos de tierra en los cuadrantes tercero y cuarto de la Sección Séptima del Cementerio General de Valencia, donde fueron enterrados republicanos/as represaliados por el franquismo con el fin de que se lleven a cabo las tareas de investigación y restitución de la memoria de las victimas. 2.- Que el Ayuntamiento de Valencia, permita a la actora y a todas las instituciones publicas y privadas, que quieran contribuir a una investigación completa rigurosa, sometida a las exigencias legales, incluyendo actuaciones arqueológicas o forenses, para poner a disposición de la sociedad y las familias los resultados a efectos de posibles ulteriores reclamaciones en relación con los derechos de las victimas y la restitución histórica y el honor de las victimas. 3.- Que el Ayuntamiento de Valencia, permita a la actora y a todas las instituciones públicas y privadas, que quieran sumarse, para homenajear a las victimas de la represión franquista enterradas en la fosa, objeto de este procedimiento, mediante la colocación, una vez finalizadas las tareas de investigación de un elemento conmemorativo ( placa ,escultura ,monolito .etc ) que se estime mas adecuado para esta finalidad.

TERCERO: La administración demandada solicita la desestimación del recurso y la declaración de ser conforme a derecho los actos recurridos, alegando los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Las fosas comunes y entre ellas, la que resulta objeto de recurso, eran el lugar de inhumación de todos los fallecidos por carencia de medios económicos desconocimiento de su identidad u otros motivos, no siendo exclusivo lugar de enterramiento de los represaliados o victimas del franquismo y los cuadrantes 3 y 4 de la Sección séptima, comenzaron a ocuparse en marzo y julio de 1939, siendo exhumados y vueltos a ocupar en 1950,1962 y 1977, realizándose la ultima inhumación en el cuadro 4º en 1991, permaneciendo ajardinado desde entonces. Del examen de los libros de Registro del Cementerio, no resulta acreditado el numero de personas inhumadas en la fosa objeto de recurso. Alega que fue tramitado el expediente 2471/2002 de exhumación de los restos de los cuadrantes 3º y 4º de la Sección Séptima, con autorización de la Conselleria de Sanidad y Consumo de 6.2.03, publicando el anuncio en el BOP de 18.12.02 y periódicos y Resolución de la Alcaldía de 4.3.03 nº 115-M de exhumación de 1914 cadáveres y que estas exhumaciones colectivas, no se anotan individualmente en los libros de registro en las que solo constan las exhumaciones individuales . En cuanto al expediente de obra, considera que no es objeto de este procedimiento, resultando las irregularidades señaladas por la actora cuestiones de legalidad ordinaria, ajenas a este proceso, no pudiendo ser objeto de impugnación indirecta y siendo legal y conforme a derecho, la tramitación del expediente y conforme al Pliego de Condiciones de la Contrata. No nos encontramos ante una vía de hecho por cuanto la administración ha tramitado los correspondientes expedientes dentro de sus competencias En cuanto a la memoria de las personas enterradas el Pleno del Ayuntamiento acordó el 24.2.06, levantar un monolito en memoria de todos los que murieron victimas de la confrontación entre españoles y en los años del franquismo y respecto a la paralización de las obras, la administración considera, que difícilmente pueden existir restos correspondientes a las primeras ocupaciones y que los restos aparecidos, como consecuencia de la continuación de las obras, en la zona autorizada, resultan de dos fosas preferentes, fuera del perímetro de la Sección 2ª , por error en la excavación, detectados en el vertedero de Sagunto y ordenada la reinhumación de los mismos. La administración acordó como consecuencia de estos hechos el 19.5.06 pedir disculpas , incoar un expediente de investigación y paralizar las actuaciones en los cuadrantes 1º y 2º y el 26.5.06, dar prioridad a los enterramientos en otro lugar del cementerio y elevar en el lugar un monolito aprobado el 24.2.06 en memoria de todos los muertos de la Guerra Civil . Considera la defensa letrada de la administración, que la actuación del Ayuntamiento construyendo nichos sobre la fosa común, donde en su día estuvieron enterrados muertos, como consecuencia de la Guerra Civil o posterior represión, no afecta a la consideración y a la honra , que merecen las personas allí enterradas, por limitarse las obras a la edificación de nichos en los laterales en los dos sectores, que no son objeto de demanda y que es practica habitual no hacer una exhumación en fosa común, excepto en el caso en que esta vuelva a ser reutilizada, siendo prácticamente imposible, la existencia de restos de personas enterradas en los años posteriores a la Guerra Civil y que el Ayuntamiento consideró acertada la propuesta de recordar a las victimas y la mejoró, por el Acuerdo del Pleno de 24.2.06 y tras la polémica, acordó trasladar las obras a otros lugares y elevar un monolito, dando satisfacción a la petición de honra y memoria de las personas victimas de los hechos históricos. En cuanto a la vulneración del derecho a la producción y creación, la recurrente ha tenido ocasión de estudiar los libros de registro y les han sido facilitados todos los datos requeridos, sin que se hayan solicitado autorización para las inhumaciones y excavaciones, alegando que ha quedado sin objeto el recurso por haber sido suspendido las obras y que el lugar, no ha sido declarado Bien de Interés Cultural o zona arqueológica, sino que es una fosa común y las exhumaciones y /o excavaciones, están sometidas a determinados requisitos y autorizaciones legales . Por ultimo, en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, en relación a los restos aparecidos y personas de religión judía, los restos fueron identificados y se encontraban en un solar y en el presente caso se trata de una fosa común, con repetidas inhumaciones y exhumaciones de cadáveres no siendo posible, la identificación de los allí enterrados, no dándose las condiciones de igualdad que la recurrente pretende.

La codemandada SECOPSA ,solicita la desestimación del recurso y alega que resultó adjudicataria de la prestación de servicios de inhumación , exhumación mantenimiento y vigilancia del Cementerio General de Valencia de acuerdo con el pliego de condiciones técnicas de la contrata, le fue encomendada por Acuerdo de 19.12.05, las obras de construcción de 1030 nichos en la Sección 7ª del Cementerio de Valencia y que no resulta objeto de este procedimiento la adjudicación de las obras , que considera conforme a derecho, no suponiendo esta adjudicación lesión de derechos y libertades fundamentales, ni objeto de este recurso y no constituyendo la actuación municipal vía de hecho, por haberse acordado las obras de acuerdo con la competencia municipal y de conformidad con el procedimiento legalmente establecido.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de la demanda en atención a las siguientes argumentaciones jurídicas: La recurrente no tiene la necesaria vinculación jurídico material con el derecho cuya vulneración cuestiona, en cuanto al derecho al honor, que permita considerarla poseedora de un interés legitimo al amparo de lo dispuesto en el articulo 19.1-a) de la LRJCA y tampoco tiene reconocido por ley la capacidad de actuar en defensa de derechos e intereses legítimos colectivos, a los que se refiere la letra b de dicho precepto, considerando que carece de legitimación activa, respecto a la vulneración del derecho al honor, por cuanto aun teniendo entre sus fines la recuperación y divulgación de la memoria histórica de los afectados represaliados por la dictadura franquista, no forma parte como tal asociación, del colectivo de los que fueron victimas de la represión del régimen, nacido tras el golpe del 18 de julio de 1936, ni la Asociación está constituida en atención a la circunstancia de ser deudos de aquellos, por lo que accionando la existencia de vulneración del derecho fundamental al honor, la naturaleza personalísima de este derecho, impide considerar que la recurrente tenga legitimación respecto a este. En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, en relación con el derecho al honor el Ministerio Fiscal, reitera la falta de legitimación activa de la recurrente Con respecto a la vulneración del derecho a la producción y creación artística y científica, el Ministerio Fiscal considera en síntesis, que no es suficiente un interés genérico, sino un interés cualificado y especifico, respecto de la preservación del derecho fundamental y que si bien asiste a la recurrente un interés legitimo, y que en la medida en que se llegara a materializar la construcción de nichos sobre la fosa común, seria inviable el ulterior estudio sobre la fosa y los restos que prevé el informe adjunto con la demanda realizado por la asociación recurrente, no obstante la consideración de sitio histórico que se reivindica por la recurrente, debe efectuarse mediante Decreto del Gobierno Valenciano, y que en el supuesto en que fuese catalogada como BIC, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 26 y 58 de la Ley de Patrimonio Cultural, la recurrente no podría invocar la existencia de un derecho a realizar labores de investigación arqueológica en la fosa común puesto que la realización de este menester, precisa de la autorización de la Conselleria, no constando que la Asociación recurrente haya obtenido, ni solicitado esta autorización, ni que haya interesado la incoación de un expediente para la declaración de BIC, respecto de dicho lugar, por lo que considera que no cabe entender que con la construcción de nichos, se conculque el derecho fundamental a la investigación, sin perjuicio del derecho que le asiste para llevar a cabo las actuaciones precisas, para el reconocimiento de dicho lugar, como integrante del Patrimonio Cultural Valenciano y las medidas de protección de la ley 4/98.

En el acto de la Vista señalada para emitir las conclusiones, las partes ratificaron los argumentos expuestos en consideración a las pruebas practicadas y la defensa letrada de la administración y de la codemanda se adhirieron a la excepción de falta de legitimación activa de la recurrente respecto a la vulneración del derecho al honor, alegada por el Ministerio Fiscal

CUARTO: Expuesto los hechos y argumentos jurídicos alegados y defendidos por las partes, deben concretarse los hechos y las argumentaciones jurídicas que resultan objeto de litigio.

1.- La legitimación activa de la recurrente respecto a la vulneración del derecho al honor

2.- La consideración como vía de hecho de la actuación de la administración municipal al llevar a cabo la ejecución de la obra de 1030 nichos en la Sección séptima, en lo que afecta al cuadrante tercero y cuarto.

3.- La existencia o no de restos de personas enterradas en la fosa objeto de autos que fueron objeto de la represión franquista, a partir del 1 de abril de 1939 y hasta el 27 de febrero de 1940.

4.- La vulneración del derecho fundamental al honor y a la investigación por la administración demandada y al derecho a la igualdad en relación con el derecho al honor, consecuencia de la actuación llevada a cabo con la ejecución de las obras y la desestimación por silencio de la solicitud de la recurrente , ante el Ayuntamiento de Valencia el día 20 de abril del 2006y por la resolución de fecha 28 de abril del 2006.

5.- La pretensión de que la administración demandada renuncie a la edificación de nichos, edificaciones y movimientos de tierra en los cuadrantes tercero y cuarto de la Sección Séptima del Cementerio General de Valencia, que permita a la actora y a todas las instituciones publicas y privadas, que quieran contribuir una investigación completa rigurosa y sometida a las exigencias legales incluyendo actuaciones arqueológicas o forenses y que permita a la actora y a todas las instituciones públicas y privadas, que quieran sumarse homenajear a las victimas de la represión franquista enterradas en las fosa, mediante la colocación un vez finalizadas las tareas de investigación de un elemento conmemorativo .

QUINTO: Legitimación activa de la recurrente con relación a la vulneración del derecho al honor:

El artículo 24 de la Constitución reconoce el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión. La legitimación que abarca los intereses legítimos supera la exigencia de ser titular del derecho, para poder instar el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, ya que en la protección de los derechos fundamentales, el articulo 53.2 de la Constitución, hace titular a cualquier ciudadano de la facultad de instar un procedimiento preferente y sumario y el articulo 162.1 de la Constitución legitima para interponer recurso de amparo, a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legitimo.

La STC 60/1982, señaló respecto a la legitimación en un recurso contencioso administrativo, en relación con la impugnación de actos de la administración que basta con la existencia de “un interés legitimo” en el litigante.

La LRJCA reconoce en el articulo 19.1.a) expresamente, la legitimación de quienes aduzcan un interés legitimo en el asunto que motiva el recurso concepto, que fue definido en la STC 143/1994 como equivalente “la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializara de prosperar esta “, considerando la doctrina, “ la esencia del concepto de interés legitimo reside en la posibilidad de modificación de la posición jurídica del recurrente en su relación con la administración, como consecuencia del reconocimiento de las pretensiones suscitadas a través del proceso para hacerle acreedor a una obligación de la administración de actuar en un determinado sentido con incidencia favorable en sus intereses”, encontrándonos en el presente litigio ante un supuesto , definido en la doctrina mencionada en : Los procesos para la Tutela Judicial de los derechos fundamentales” de Manuel Carrasco Duran Cuadernos y debates. Centro de Estudios políticos y Constitucionales: “como la legitimación de un ente colectivo con personalidad jurídica para la defensa de los derechos e interés cuya titularidad se reconoce a la persona jurídica, en cuanto tal, para la defensa de derechos cuyo reconocimiento sea necesario para poder llevar a cabo los fines propios de la entidad que constituye su objeto social o cuya tutela constituya precisamente uno de los fines integrantes de su objeto social” “La legitimación activa del recurrente vendrá dada pues en atención a un interés legitimo, real y actual que puede ser colectivo directo o indirecto” ( STC 195/1992 ) “siendo el interés directo para recurrir en el proceso contencioso administrativo de protección de los derechos fundamentales por autosuficiente en cuanto presupone que la resolución administrativa a dictar ha repercutido o puede repercutir directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado , no meramente hipotáctico potencial o futuro en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona” ( SSTS de 19.11.93 y 8.4.94 ) Siguiendo al Profesor Manuel Carrasco, resulta Jurisprudencia consolidada, que no puede estimarse la falta de legitimación, cuando para llegar a demostrar la falta de interés en el proceso del recurrente, hay que examinar previamente el tema de fondo y cuando el enjuiciamiento acerca de la legitimación, coincide con el juicio que se solicita al Tribunal, respecto al fondo del proceso, por lo cual la decisión, debe fundarse en el resultado de este proceso, examinando las alegaciones y las pruebas.

Respecto a la legitimación activa de una persona jurídica como la recurrente, debe darse la posibilidad real de modificación de la situación jurídica impugnada, como consecuencia de la estimación de la pretensión ejercitada , y que esta modificación, conlleve un beneficio o ventaja para la entidad recurrente , en el sentido amplio de interés legitimo y que la titularidad del derecho fundamental invocado pueda atribuirse a la persona jurídica. La STC 64/1998 señaló que:“la plena efectividad de los derechos fundamentales, exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde solo a los individuos aisladamente considerados , sino que también, en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones cuya finalidad sea específicamente las de tener determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses y valores que forma el sustrato ultimo del derecho fundamental”.

En el presente caso, nos encontramos ante una legitimación por el objeto social de la entidad recurrente, que invoca un intereses legitimo cuyo reconocimiento es necesario, para poder llevar cabo los fines propios de la entidad, cuya defensa constituyen precisamente uno de los fines de la entidad establecidos en sus estatutos ( articulo 19.1.b de la LRJCA), proviniendo la legitimación de la recurrente, precisamente, de los intereses legítimos cuya defensa aparece reconocida en los estatutos de la entidad, como una de las finalidades propias de aquella. El TC ha admitido la legitimación de determinadas asociaciones, en tanto que entidades colectivos, con personalidad propia, por estar la esfera de los intereses propios de la asociación definida en sus estatutos, supuesto de cómo un interés difuso, puede resultar difícil de individualizar en personas concretas, tomando cuerpo el interés, en relación con la pretensión de protegerlo por una entidad que integra su tutela en su objeto social propio (ATC 13/89 , STC 17.85 , STS 13.1.88) .

La Jurisprudencia y doctrina citada, se han visto plasmadas en la actual LRJCA, que permite la intervención en el proceso contencioso administrativo de personas jurídicas, solo con que sea titulares de un derecho o posean un interés legitimo, pudiendo afirmarse su legitimación en defensa de lo que se ha denominado “intereses difusos”, de la persona jurídica, ligado al reconocimiento de una situación jurídica, que presupone un propósito de recurrir frente a actuaciones que al negar esta situación jurídica, lesionan el interés que identifica a la entidad.

En efecto, si la Constitución reconoce que la actividad de los poderes públicos debe de promover las condiciones de libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la intervención de todos los ciudadanos en la vida política económica cultural y social ( articulo 9.2 CE), “la otra cara de la moneda resulta la repercusión negativa en dicha libertad e igualdad, que pueden tener las actuaciones de los poderes públicos, de cariz discriminatorio o restrictivo de derechos en cuyo respeto y ejercicio determinados grupos tengan un interés especial”( Los procesos para la Tutela Judicial de los derechos fundamentales” Manuel Carrasco Duran )

La entidad recurrente resulta, según lo razonado legitimada activamente, tanto respecto del proceso, como desde un punto de vista jurídico material, respecto de la causa, para interponer el presente recurso contencioso administrativo y reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados y, en particular, con respecto a la pretensión de vulneración del derecho al honor, derivando esta legitimación del objeto social que define en sus Estatutos como ” la recuperación y divulgación de la memoria histórica de todos los que lucharon contra el fascismo, el nazismo y el franquismo en el territorio español desde el 18 de julio de 1936, hasta la instauración de la democracia” ( articulo 1), encontrándose entre las actividades que la asociación prevé para la consecución de estos fines, promover ante las administraciones actividades encaminadas a la consecución de los fines de la asociación, siendo titular de un interés legitimo, pudiendo afirmarse su legitimación, en defensa de lo que se ha denominado “intereses difusos” como persona jurídica, ligada al reconocimiento de una situación jurídica, para recurrir actuaciones que al negar esta situación jurídica, lesionan el interés que identifica a la entidad y reclamar la tutela de derechos fundamentales, como resulta la tutela del derecho al honor, de aquellas personas de las que la entidad, pretende recuperar su memoria, es decir de aquellos que lucharon contra el fascismo , el nazismo y el franquismo en el territorio español, desde el 18 de julio de 1936 , hasta la instauración de la democracia.

Entrando en el examen del derecho fundamental al honor, que ha sido definido por la STC de 26.2.01, como un “concepto jurídico indeterminado cuya delimitación depende de las normas valores e ideas sociales vigentes en cada momento “ y “como la buena reputación de una persona”, siendo un derecho de la personalidad irrenunciable, inalienable e imprescriptible, la titularidad vendrá dada al recurrente que se encuentre en situación jurídico material identificable, no con un interés genérico, sino con un interés cualificado y especifico, interés que de acuerdo con la Jurisprudencia del TC, en el caso de un derecho personalísimo, como resulta el derecho al honor, corresponde al titular del derecho fundamental, que en el presente caso ostenta la recurrente precisamente, como persona jurídica, para la defensa de los derechos e intereses legítimos, cuya titularidad se reconoce a esta persona jurídica , en cuanto tal, para la defensa de derechos cuyo reconocimiento sea necesario, para poder llevar a cabo los fines propios de la entidad, que constituye su objeto social o cuya tutela, constituya, precisamente uno de los fines integrantes de su objeto social, que resulta la recuperación de la Memoria de los que sufrieron persecución por luchar contra el fascismo, el nazismo y el franquismo en el territorio español desde el 18 de julio de 1936, hasta la instauración de la democracia, formando parte del núcleo esencial de la recuperación de esta memoria, el honor de aquellas personas y ello, con los valores de justicia , libertad y democracia vigentes, en este momento, en la sociedad, recuperando la dignidad y el honor, de aquellos que fueron perseguidos precisamente por defender los valores democráticos que hoy rigen nuestra sociedad .

La ley 1/1982 sobre protección civil del derecho al honor, define las intromisiones ilegitimas en el derecho al honor, en dos aspectos, el subjetivo de la estimación y dignidad y el objetivo fama y reputación, considerando intromisión ilegitima en el honor las manifestaciones a través de acciones que lesionen la dignidad, menoscaben la fama o atenten contra la propia estimación siendo titulares de este derecho, tanto las personas físicas como las jurídicas e incluso grupos humanos sin personalidad jurídica, que tengan rasgos de carácter histórico , sociológico ,étnico, etc ( STC 214/91 y 176/ 1995).

Francisco Tomas y Valiente, escribió en el articulo “La resistencia constitucional y los valores “que: “el Tribunal Constitucional ha dicho que los derechos y libertades fundamentales, son elementos del ordenamiento que están contenidos en normas jurídicas que forman parte de un sistema axiológico positivizado por la Constitución y constituyen los fundamentos materiales del ordenamiento jurídico entero, incorporando la constitución un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la Norma Fundamental los preceptos que contiene derechos fundamentales que no pueden ser objeto de una aplicación literal, sino que han de ser aplicables a cada caso en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto . Y es que no cabe desconocer que los derechos fundamentales responde a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos contenidos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, que asumidos como decisión constitucional básica, han de informar nuestro ordenamiento jurídico..... y que el Tribunal Constitucional reconoció la legitimación activa de la demandante en la STC del caso Violeta Friedman por entender que el significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución, no impone que los ataques o lesiones al citado derecho fundamental para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam”.

La recurrente es titular del derecho fundamental que considera vulnerado, en tanto que persona jurídica cuyo fin resulta la recuperación de la memoria de un colectivo, del que se pretende recuperar nombres, hechos, lugares, etc... y la consideración y estimación debida en una sociedad democrática, es decir el derecho al honor, como expresa el Proyecto de ley por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura , que se debate en el Congreso de los Diputados en estos días y en cuya Exposición de Motivos puede leerse: : ”El espíritu de reconciliación y concordia, y de respeto al pluralismo y a la defensa pacífica de todas las ideas, que guió la Transición, nos permitió dotarnos de una Constitución, la de 1978, que tradujo jurídicamente esa voluntad de reencuentro de los españoles articulando un Estado social y democrático de derecho con clara vocación integradora. El espíritu de la Transición da sentido, de este modo, al modelo constitucional de convivencia más fecundo que los españoles hayamos disfrutado nunca. Y es ese mismo espíritu el que explica también las diversas medidas y derechos que se han ido reconociendo, desde el origen mismo de todo el período democrático, en favor de las personas que, durante los decenios anteriores a la Constitución, sufrieron las consecuencias de nuestra devastadora guerra civil y del régimen dictatorial que la sucedió. Pese a ese esfuerzo legislativo, quedan aún iniciativas por adoptar para dar cumplida y definitiva respuesta a las demandas de esos ciudadanos, planteadas tanto en el ámbito parlamentario como por distintas asociaciones cívicas. Se trata de peticiones legítimas y justas, que nuestra democracia, apelando de nuevo a su espíritu fundacional de concordia, y en el marco de la Constitución, no puede dejar de atender. Es la hora, así, de que la democracia española y las generaciones vivas que hoy disfrutan de ella honren y recuperen para siempre a todos los que directamente padecieron las injusticias y agravios producidos, por unos u otros motivos políticos o ideológicos, en aquellos dolorosos períodos de nuestra historia. Desde luego, a quienes perdieron la vida. Con ellos, a sus familias. También a quienes perdieron su libertad, al padecer prisión, trabajos forzosos o internamientos en campos de concentración dentro o fuera de nuestras fronteras. También, en fin, a quienes perdieron la patria al ser empujados a un largo, desgarrador y, en tantos casos, irreversible exilio.

SEXTO: Llegados a este punto, procede resolver acerca de la calificación, por la recurrente, de la actuación municipal, como vía de hecho del articulo 30 de la LRJCA La doctrina ha señalado, en lo que aquí interesa, las situaciones que pueden lugar a constituir vías de hecho, pudiendo ser estas: a) irregularidades del “iter procedimental”, como carencia absoluta de procedimiento, vicios esenciales, entendiendo por tales a aquellos trámites significados que identifican el procedimiento y procedimiento distinto al previsto legalmente. b) Irregularidades de la decisión previa, actuación material no precedidas del necesario titulo jurídico y c) Irregularidades en la fase de ejecución por discordancia entre la decisión y ejecución material. En el caso de vulneración de derechos fundamentales, resulta preciso que se haya producido un atentado contra aquellos que se consideren vulnerados, producido por la vía de hecho. Consta en el expediente administrativo que se inicia el 28.11.05 con la remisión por el Arquitecto de ejemplar del Proyecto de Construcción al Jefe de Servicios de residuos sólidos y limpieza, la resolución administrativa aprobando la Junta de Gobierno Local el 19.12.05, el Proyecto de construcción de 1030 nichos, en la sección séptima derecha del Cementerio General, por un importe determinado, adjudicando la obra a SECOPSA, como titular del contrato global de mantenimiento de las instalaciones del cementerio y las actuaciones referentes a la fase previa de decisión, proyecto de construcción , propuesta de gasto, acta de replanteo, informe de la oficina económico financiera, Informe de la oficina de supervisión de proyectos y propuesta de aprobación del proyecto de esta oficina y del Servicio de Contratación . Ciertamente, resulta chocante que el estudio geológico que se acompaña al proyecto, se refiera al subsuelo de los terrenos, donde se proyecta la construcción, de un edificio en la Avda Gaspar Aguilar s/n de Valencia, que no tiene relación alguna, ni con el subsuelo del Cementerio, ni con las obras que se pretenden acometer, ni con el lugar concreto de la ejecución de las obras, sin que el Informe de los Servicios Técnicos , detecten esta irregularidad, refiriéndose en el apartado 5, referente al Estudio Geotécnico, que se aporta estudio de la Sección 20 del Cementerio General de la Ciudad, cuyos resultados se tiene en cuenta por presentar unas características muy parecidas al resto de las secciones del cementerio ya construidas, siendo así que el Estudio Geotécnico que consta en el expediente y las catas que constan realizadas, no se refieren a terrenos ubicados en el Cementerio, en concreto a la Sección 20, sino a los terrenos de un edifico de Gaspar Aguilar.

En todo caso, los defectos e irregularidades del procedimiento administrativo tramitado para la aprobación de la obra y de su adjudicación, solo podrán ser considerados vía de hecho, determinante de vulneración de derechos fundamentales, cuya vulneración es invocada; el derecho al honor y a la investigación , si estas irregularidades, produjeran un atentado a la protección de estos derechos, por lo que resulta irrelevante a los efectos que nos ocupa errores en el proyecto de obra , vicios procedimentales en la tramitación de la propuesta en relación con los informes, y los vicios de procedimiento que pudieran afectar a la adjudicación de la obra a SECOPSA, como contratista del servicio de mantenimiento en lugar de adjudicación de la obra por contratación pública , que en todo caso, si así fuera, serian objeto de infracción de la legalidad ordinaria.

Atendiendo a las fechas de iniciación del expediente el 28 de noviembre del 2005 y de la aprobación la Junta de Gobierno Local el 19.12.05 del Proyecto de construcción de 1030 nichos, en la Sección Séptima derecha del Cementerio General, en relación a la publicación el 9 de abril en la prensa de noticias referentes a los hechos descubiertos en la investigación de la recurrente sobre las fosas comunes del Cementerio, no puede presumirse, de acuerdo con los principios que rigen en nuestro ordenamiento jurídico respecto a la mala fe, en defecto de prueba que lo acredite, que la administración iniciara y aprobara la ejecución de una obra de construcción de nichos en la Sección Séptima, como consecuencia de esta investigación, con el fin de impedir o imposibilitar, que se llevaran a cabo homenajes a las victimas de la dictadura que fueron enterrados en la fosa, ni la posible investigación arqueológica forense.

No apreciando vía de hecho en la actuación de la administración, debe ser enjuiciada la actuación de la administración derivada de la desestimación de la solicitud de la recurrente presentada en fecha 20 de abril del 2003, de suspensión de las obras y la resolución de fecha 28 de abril del 2006, y si esta constituye una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la recurrente, el derecho al honor y el derecho a la investigación y para ello preciso resulta determinar los hechos que han quedado probados en relación con la fosa común objeto de recurso

SEPTIMO: El presupuesto fáctico de la vulneración de los derechos fundamentales invocados: La existencia de restos de personas enterradas en la fosa objeto de autos que fueron objeto de la represión franquista.

De acuerdo con los datos del trabajo de investigación y documentación de las Fosas Comunes del Cementerio General de Valencia, en la Sección 7ª cuadro tercero y Cuadro 4º, fueron enterradas desde el 1 de abril de 1939, hasta el 27 de febrero de 1940, 5.039 personas y solo constan en los libros de registro del cementerio una pocas exhumaciones, individuales, La prueba practicada señala que en el momento de la realización de las obras de construcción de nichos y con ocasión del movimiento superficial de tierras, llevado a cabo por las máquinas, pudo fotografiarse y verse que aun existían restos humanos. La pruebas documentales aportadas por la administración demandada consistentes en informe del jefe Sección de Cementerios y Certificación del Secretario del Ayuntamiento, afirman que los cuadros destinados a Fosa Común de la Sección 7ª Derecha del cementerio, han sido reutilizados en cuatro periodos, desde 1951 a 1991, considerando que difícilmente pueden existir restos correspondientes a la primera ocupación, que el proyecto de obra de construcción de 1.030 nichos en la Sección 7ª, por la Junta de Gobierno Local, fue aprobado el 19 de diciembre del 2005 y que el 8 de marzo del 2006, se comenzó a ejecutar el proyecto. La administración demandada alegó en la contestación a la demanda, como ya lo había hecho en la oposición a las medidas cautelares, que no resulta acreditado el numero de personas inhumadas en las fosas y añadió acompañando como documento nº 1, unido a lo autos como prueba documental el Expediente 2002/2471, incoado en la Unida administrativa de residuos solcitos, Negociado de Cementerios, de exhumación de restos cadavéricos que ocupan la zona de la fosa común de los cuadros 3 y 4 de la Sección 7ª Derecha del cementerio General, en el que se tramitó la exhumación de 1914 cadáveres, de los cuadrantes mencionados, indicando el primero y ultimo difunto de cada cuadrante, por las deficientes condiciones como consecuencia del tiempo y de las lluvias, para mejorar la situación de la zona y aplicar el mismo tratamiento de ajardinamiento de los cuadros colindantes 1º y 2º , realizándose anuncios en el Levante y Provincias e interesando de la Conselleria de Sanidad, la correspondiente autorización, autorizándose la exhumación y traslado a osario de los 1914 restos cadavéricos y dictándose la correspondiente Resolución por la Teniente Alcalde el 19.2.03 . No consta en los libros de Registro del cementerio, mas que una minoría de personas exhumadas posteriormente a las inhumaciones realizadas a partir de 1939 , no constan documentalmente las reutilizaciones de las fosas en 1952 y 1991, inicialmente alegadas por la administración, ni tampoco consta documentalmente, mediante ningún medio de prueba, que se llevara a cabo la ejecución de lo acordado en el expediente de exhumación que finaliza con la Resolución de fecha 19.1.03, constando prueba documental (documento nº 3 de la demanda) Informe del Jefe de Sección de Cementerios de 8.5.06 que afirma que desde 1991, no se han realizado nuevas inhumaciones en la Sección 7º Derecha, sin mencionar si fueron exhumados y trasladados en el año 2003 ( folio 8), los 1914 restos cadavéricos en cumplimiento de la Resolución de fecha 19.2.03 y si estos restos podían corresponder a las personas que son objeto de investigación y estudio por la recurrente, identificadas con nombre y apellidos y por el lugar de procedencia de los cuerpos, que fueron enterradas entre el 1 de Abril 1939 y 31 de diciembre del 1945. La prueba documental, justifica que existen indicios razonables de la posible permanencia de restos humanos, a pesar de las reutilizaciones que puedan haberse llevado a cabo y exhumaciones en los cuadrantes de la sección séptima 3º y 4º y que en esta fosa, se enterraron un gran número de personas, en las fechas inmediatas y posteriores, a la finalización de la Guerra Civil. El testigo Matías Alonso, Concejal del Ayuntamiento de Valencia, manifestó haber presenciado la recogida de restos humanos al nivel de superficie, en poco minutos, por los operarios y jefe del cementerio, en el lugar objeto de recurso, en la primera semana del mes de mayo del este año, ratificando que en el momento de la realización de las obras de construcción de nichos y con ocasión del movimiento superficial de tierras, llevado a cabo por las máquinas, pudo fotografiarse y verse que aun existían restos humanos. El Concejal Antonio Montalbán manifestó respecto al cuadrante 3º y 4º, que pudo observar restos óseos, cuando se estaban llevando cabo las obras en la primera semana de mayo, no habiéndose restituido el lugar a la situación anterior al inicio del trabajo de las máquinas, al haberse rebajado el terreno y cubierto con machaca gran parte del espacio. El Jefe de servicios y residuos Sólidos del Ayuntamiento José Luis Cámara Ruiz, encargado de la limpieza y mantenimiento del Cementerio y jefe del Cementerio, manifestó que de los libros del Cementerio, solo se pueden observar tres o cuatro casos puntuales, que los niveles de enterramiento fueron superiores a cuatro o cinco cuerpos, que hay tres o cuatro casos de errores de inscripción de exhumaciones, de los años 60 en lugares que habían sido reutilizados, que visitó las obras en el mes de mayo, que recuerda la aparición de restos por las fotos de la prensa, no le consta que se hicieran catas en los terrenos ocupados por los cuadrantes 3º y 4º, ni antes, ni durante el transcurso de las obras, que las exhumaciones en una fosa común, nunca se pueden hacer en su totalidad en un cuadrante, por haber unos tres mil restos , optándose siempre por que queden los restos en el lugar en que se encuentran, que se ha inhumado y exhumado entre cinco y seis veces el lugar en el que se ejecutaban las obras y aun así es normal que queden restos, que la fosa común se utilizó hasta el año 1991, que en las obras que se ejecutaban, debería de haberse excavado hasta dos metros, que no hay constancia documental de las exhumaciones generales de las fosas cuando se hace un vaciado, que la fosa nunca se ha vaciado toda y que no hay constancia documental de que las personas enterradas en esa fosa después de la guerra civil ya no estén allí enterradas. El testigo Juan Carlos Garay técnico encargado de SECOPSA, manifestó que desde el comienzo de las obras, no le informaron de la aparición de restos humanos por parte de ningún operario, ni autoridad municipal, que se efectuaron catas que no estaban previstas en el proyecto, antes de iniciar las obras a petición del Ayuntamiento, que no aparecieron restos, que desconocía porque no constaba, en ningún documento, ni en el libro de obras la realización de catas, entre el 8 de marzo y el 26 de abril, fecha en que se iniciaron las obras, que las obras se paralizaron por el Ayuntamiento el día 26 y se reanudaron el 8 de mayo y paralizaron de nuevo, como consecuencia de la paralización del juzgado, reiniciándose en el cuadrante no paralizado y paralizándose definitivamente el 18 de mayo. El testigo Vicente Fandos Cortes, miembro del Forum, ratificó el informe aportado por la recurrente como documento nº tres, en el que se informa que en el cuadro tercero y cuarto, fueron enterradas 5.039 personas, entre el 1 de abril y 27 de febrero de 1940, manifestando que de los apuntes de los libros de registro, se deduce que las personas enterradas en los cuadrantes 3º y 4º objeto de investigación, fueron mayoritariamente personas victimas de la represión franquista por el lugar de procedencia, centros de detención en esas fechas( prisiones, conventos, edificios religiosos), por el fallecimiento por causas por muerte violentas, traumáticas, infecciosas e inanición, que los enterramientos estaban realizados en fosas de hasta doce personas en profundidad, con mas de una persona en el mismo sitio ( fila, columna y orden ), que ha habido, según los libros, muy pocas exhumaciones, que la investigación debe terminar la fase de recogida de datos, el estudio de caso por caso con documentación, para determinar las personas que fueron victimas de la represión y las que fueron enterradas en la fosa por otras causas, que es posible a petición de familiares, llevar a cabo investigación arqueológica para identificar los restos que se encuentre en la fosa y que no hay en los registros anotaciones sobre las rotaciones de enterramientos en la fosa. El testigo Josep Ochoa, ratificó su Informe sobre el régimen jurídico de la exhumación de cadáveres y restos cadavéricos en la legislación española, concluyendo que algunas de las actuaciones hechas durante los periodos históricos a los que se refiere la demanda y de la Certificación del 11.5.06 del Secretario del Ayuntamiento se llevaron a cabo, sin las debidas formalidades vulnerando los derechos protegidos por el derecho administrativo. El testigo Vicente Muñoz Puelles, coordinador de la comisión de las artes del Consejo Valenciano de Cultura y autor del Informe aportado como documento 36 con el escrito de la demanda del Consell València de Cultura, manifestó el interés de que lugares de los Cementerios, que como el que nos ocupa, pueda ser conservado.

De las pruebas practicadas, documentales y testificales hay que concluir la permanencia en la Sección 7ª Derecha cuadrantes 3 y 4 de restos humanos, sin que pueda afirmarse con seguridad, por no constar documentalmente, que no existan restos humanos de las exhumaciones de 5.039 personas, llevadas a cabo desde el 1 de abril de 1939, hasta el 27 de febrero de 1940 y en concreto de los restos humanos de las personas que en los estudios de la recurrente, realizados con los libros del Cementerio, fueron enterradas y constan como ejecutadas o fallecieron por causa traumáticas como consecuencia de la represión franquista.

OCTAVO: La vulneración del derecho fundamental al honor y a la investigación por la administración demandada y al derecho a la igualdad en relación con el derecho al honor.

La desestimación de la solicitud de la recurrente y de los Grupos Socialista y Esquerra Unida -L’Entesa, de suspensión de las obras, por la administración demandada, tenia como consecuencia directa la ejecución de la obra de construcción de 1030 nichos, en el lugar ocupado por una fosa, donde fueron enterrados victimas de la represión franquista, personas ejecutadas y fallecidas por causas traumáticas procedentes de centros de detención, desde abril de 1939 hasta febrero de 1940 y por tanto la desaparición de esta fosa.

Esta actuación administrativa, vulneró el derecho al honor de las personas victimas de la represión franquista, que fueron enterradas en esa fosa y su derecho a una memoria digna, tanto desde un punto de vista individual, como colectivo, al ignorar las peticiones de suspensión de las obras, restringiendo y limitando el derecho al honor del colectivo objeto de estudio por la recurrente cuyo objetivo es la averiguación de los hechos, la identificación de las personas y de los lugares en los que fueron enterrados los represaliados por el régimen franquista y constituyó una actuación de la administración de intromisión ilegitima en el honor, es decir en la consideración y estima que la asociación recurrente persigue, en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, mediante la identificación de los hechos personas y lugares en los que estas personas fueron enterradas, al ignorar la petición de suspensión de las obras .

La localización de la fosa y la identificación de las personas que fueron enterradas en esa fosa, pertenecientes al colectivo cuya dignificación de la memoria persigue la recurrente, cuya existencia no era conocida, por no estar el lugar identificado, podrían permitir de un lado el conocimiento de hechos históricos desconocidos y de otro la localización e identificación, si se llevaran a cabo investigaciones arqueológicas de recuperación de los restos de personas pertenecientes a este colectivo, con la consiguiente dignificación de la memoria y del honor de las personas que allí fueron enterradas y de todas aquellas personas, que sufrieron la represión franquista, siendo un menosprecio a este colectivo, la falta de atención y de sensibilidad mostrada por la administración municipal, al no atender la petición de suspensión de las obras, vulnerando los Convenios de Ginebra y Protocolos de 12 de agosto de 1949 y de 8 de junio de 1977, que disponen que las tumbas de prisioneros de guerra sean respetadas, identificadas y conservadas a perpetuidad, privando a este colectivo de la recuperación de su honor, mediante la recuperación de la memoria de los hechos, personas y en su caso restos, de los que fueron enterrados en esa fosa La Asociación recurrente pretende dignificar y recuperar la memoria histórica, realizando trabajos de investigación en la fosa, objeto del recurso, para comprobar si en las mismas hay enterradas victimas de la dictadura, e identificar a estas personas, llegando a proceder, en su caso a la exhumación para que las familias puedan, si lo estiman oportuno, enterrarlas dignamente. Se trata por tanto de la dignificación y recuperación de la memoria por medio de la investigación, identificación y posible exhumación, preservando el patrimonio histórico material e inmaterial, relevantes para el conocimiento de nuestra historia, en concreto de los hechos históricos ocurridos en la ciudad de Valencia cuando finalizó en abril de1939 la Guerra Civil, consecuencia del golpe de estado del 18 de julio de 1936 y en los años posteriores, bajo la dictadura, transcurridos mas de 60 años de aquellos hechos y transcurridos mas de 25 años de la reinstauración de la democracia, mediante la identificación y el recuerdo por parte de las instituciones, de los lugares, donde pueden estar o haber estado enterrados las personas que fueron victimas de la dictadura. La actuación de la administración demandada, al negarse a paralizar las obras e identificar el lugar, ignorando las peticiones de la recurrente y de los grupos municipales que lo solicitaron, supuso un menosprecio de esta dignificación y por ello una vulneración del derecho al honor del colectivo en cuya dignificación y memoria esta empeñada la recurrente, sin que las actuaciones posteriores de la administración municipal; la aprobación del Acuerdo del Pleno de 24.2.06 de elevar un monolito, a todas las victima de la Guerra Civil y los Acuerdos de 26.5.06 y 21.7.06, tras la polémica, originada por el traslado de restos húmanos al vertedero de Sagunto, de dar prioridad a los enterramientos en otros lugares, elevar en el lugar un monolito en memoria de todos los muertos de la Guerra Civil y dejar sin efecto la adjudicación de las obras de construcción de 1030 nichos, suponga dar satisfacción a la petición de honra y memoria de las personas victimas de los hechos históricos a los que se refería las peticiones denegadas, y cuyo objeto no eran todos los muertos en la Guerra Civil, sino a las personas represaliadas por el régimen franquista que fueron enterradas en esa fosa.

La tutela del derecho fundamental a la producción científica, reconocida en el articulo 20.1.b) de la Constitución, es invocada por la recurrente por considerar que con la destrucción de la fosa se trunca la posibilidad de llevar a cabo una investigación completa, realizando un trabajo que abarca no solo la localización de las fosas, cuantificación de las victimas e identificación con el estudio documental de los archivos del cementerio, sino también el estudio arqueológico forense del análisis de las fosas y de los restos. La tutela reconocida en este derecho fundamental, supone la obligación de abstención de injerencias injustificadas y la adopción de medidas para remover los obstáculos que puedan vulnerar este derecho, de acuerdo con la exigencia proclamada en el artículo 53.2 de la Constitución de reconocimiento, respeto y protección de los derechos fundamentales que deben informar la actuación de los poderes públicos. En el presente caso, no nos encontramos ante un espacio declarado lugar histórico, ni zona arqueológica, ya que la fosa, no ha sido registrada como sitio histórico, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Patrimonio Cultural Valenciana, ni ha sido solicitado autorización, ni interesado por la recurrente la incoación de expediente, para la declaración de bien de interés cultural, pero la consecuencia de la construcción de nichos en el lugar, en el que se ubica la fosa, impediría las labores de investigación que la actora pretende, de estudio arqueológico forense, de análisis de la fosa y de los restos, que resulta estrictamente el interés legitimo de la recurrente respecto al derecho fundamental que debió ser tutelado, de una situación jurídico material identificable, no con un interés genérico, sino con un interés cualificado y especifico, como el derecho a llevar a cabo un trabajo de investigación por la recurrente sobre la fosa, para el que no se requiere el registro de este lugar como hito histórico o arqueológico, sino las correspondientes autorizaciones administrativas, para llevar a cabo la investigación arqueológica forense de las autoridades competentes, de acuerdo con lo regulado en el Decreto 39/2005 de 25 de febrero del Consell de la Generalitat, que aprobó el reglamento por el que se regulan las prácticas de policía sanitaria mortuoria en el ámbito de la Comunidad Valenciana previsto en los articulo 21 y siguientes que dispone la autorización del Alcalde y la autorización de la Conselleria de Sanidad.

La ejecución de las obras hubiera impedido, una vez construidos y utilizados los nichos proyectados, que la fosa fuera lugar de la investigación arqueológica forense y pudiera ser llevada a cabo esta investigación frustrando con ello el derecho que asiste a la recurrente a la investigación, no solo documental, sino arqueológica forense de los restos que en ella se encuentran, vulnerando el derecho fundamental a la investigación científica iniciada en fase documental y que debía proseguir con el estudio arqueológico forense, de los restos que en ella se encontraran de las personas enterradas en las fechas objeto de investigación, pudiendo hacer una investigación histórica que permitiera alcanzar certidumbre sobre los hechos objeto de investigación, certidumbre que supone, en palabras de la STC 43/2004: “consustancial al debate histórico y representa lo mas valioso , respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática” .

La aplicación del principio de igualdad del articulo 14 de la Constitución, cuya vulneración invoca la recurrente, en relación con la protección del derecho al honor, debe ser considerado así mismo objeto de vulneración con relación a la distinta actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Valencia, de la que no consta prueba documental pero que la administración municipal no ha negado, con motivo de la aparición de restos de personas de religión judía del siglo XIV, descubiertos con ocasión de las obras de edificación en un solar de la ciudad en marzo de 1996, celebrando una ceremonia de exhumación de los restos y el traslado a un cementerio judío de Barcelona, con la presencia de autoridades municipales y autonómicas y de un rabino, con el fin de respetar las creencias religiosas de la comunidad israelí, actuación encaminada en lo esencial, aun cuando los hechos fueron diferentes, a honrar los restos humanos, que en aquélla ocasión aparecieron en un solar y que en el caso que no ocupa, se encuentran en una fosa del Cementerio de Valencia.

NOVENO: Pretensiones de la recurrente

Procede la estimación de la demanda, respecto de la nulidad del Acuerdo del pleno impugnado y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente, condenando a la administración a la adopción de las medidas necesarias para el restablecimiento de la misma, debiendo la administración demandada proceder a las actuaciones solicitadas por la recurrente, de acuerdo con lo establecido en el articulo 121.2 de la LRJCA.

Procede la desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión de cese definitivo de la vía de hecho, en tanto que se opone al derecho fundamental al honor, a la investigación científica y a la igualdad de acuerdo con los tratados internacionales, y de acuerdo con lo razonado en el fundamento jurídico sexto esta pretensión no puede ser estimada, atendiendo a la consideración de que no puede apreciarse vía de hecho en la actuación municipal.

Por lo razonado, es contrario a derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia de 28 de abril del 2006, que denegó la paralización de los movimientos y construcción de una nueva trama de nichos, en la fosa común del cementerio de Valencia, por vulneración de los derechos fundamentales invocados y la condena a la administración demandada de tutela de los derechos fundamentales invocados, con la adopción por la administración demandada de las medidas conducentes a la protección de estos derechos de renuncia a la edificación de nichos, edificaciones y movimientos de tierra en los cuadrantes tercero y cuarto de la Sección Séptima del Cementerio General de Valencia, donde fueron enterradas personas, represaliadas por el franquismo, con el fin de que se lleven a cabo las tareas de investigación y restitución de la memoria de las victimas, que permitan a la actora y a todas las instituciones publicas y privadas, que quieran contribuir una investigación completa rigurosa y sometida a las exigencias legales, incluyendo actuaciones arqueológicas o forenses para poner a disposición de la sociedad y las familias los resultados a efectos de posibles ulteriores reclamaciones en relación los derechos de las victimas y la restitución histórica y el honor de las victimas, permitiendo a la actora y a todas las instituciones públicas y privadas, que quieran sumarse homenajear a las victimas de la represión franquista enterradas en las fosa, objeto de este procedimiento, mediante la colocación, un vez finalizadas las tareas de investigación de un elemento conmemorativo ( placa ,escultura ,monolito,etc... ) que se estime mas adecuado para esta finalidad.

DECIMO: En cuanto a las costas conforme dispone el artículo 129 de la LRJCA no se aprecian motivos para su imposición

FA L L O

Estimo parcialmente el recurso promovido por FORUM PER LA MEMORIA DEL PAÍS VALENCIÀ, contra la Resolución de fecha 28.4.06 y contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Valencia, para la protección de los derechos fundamentales, declarando la nulidad y dejando sin efecto, por vulneración de los derechos fundamentales al honor y a la investigación, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Valencia de 28 de abril del 2006, que denegó la paralización de los movimientos y construcción de una nueva trama de nichos en la fosa común del cementerio de Valencia, reconociendo como situación jurídica individualizada, con la adopción de las medidas conducentes a la protección de estos derechos fundamentales y condenando al Ayuntamiento de Valencia a:

1.- Renunciar a la edificación de nichos, edificaciones y movimientos de tierra en los cuadrantes tercero y cuarto de la Sección Séptima del Cementerio General de Valencia, donde fueron enterrados republicanos/as represaliados por el franquismo, con el fin de que se lleven a cabo las tareas de investigación y restitución de la memoria de las victimas,

2.- Permitir a la actora y a todas las instituciones publicas y privadas, que quieran contribuir a una investigación completa rigurosa y sometida a las exigencias legales, incluyendo actuaciones arqueológicas o forenses para poner a disposición de la sociedad y las familias los resultados a efectos de posibles ulteriores reclamaciones en relación los derechos de las victimas y la restitución histórica y el honor de las victimas.

3.-Permitir a la actora y a todas las instituciones públicas y privadas, que quieran sumarse homenajear a las victimas de la represión franquista enterradas en la fosa, objeto de este procedimiento, la colocación, un vez finalizadas las tareas de investigación de un elemento conmemorativo ( placa escultura, monolito .etc ) que se estime mas adecuado para esta finalidad.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

Firme que sea esta Sentencia devuélvase el Expediente Original a su procedencia

Contra esta Sentencia cabe recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

PUBLICACION: Se hace constar que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Iltma Magistrada-Juez que la suscribe, en el día de la fecha estando celebrando audiencia pública, de lo cual doy fe.